Van bestuurdersaansprakelijkheid hebt u waarschijnlijk wel eens gehoord. Maar een piercing in het recht, lees ik dat goed zult u denken! Ja, dat leest u goed. De piercing die bedoeld wordt is die van de “corporate veil”. De letterlijke vertaling van “piercing” is doordringen. En de betekenis van “corporate veil” is juist gelegen in de sluier die bij concernverhoudingen ten opzichte van de dochtermaatschappij bovenliggende vennootschap (de moeder) is opgetrokken.
Deze bijdrage (deel 1) zal ingaan op de taakuitoefening en de daaraan verbonden aansprakelijkheid van bestuurders van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.). In het tweede deel komt het oprekken van de aansprakelijkheid in concernverhoudingen aan de orde, waarbij dus door de sluier kan worden heen geprikt.
De structuur van een B.V. en haar organen.
In een B.V. bestaat er een tweeledige structuur. Aan de ene kant heeft u meerdere aandeelhouders en aan de andere kant het bestuur. Het laatstgenoemde orgaan wordt in de praktijk meestal aangeduid als de (statutaire) directie. De situatie waarbij de bestuurder ook (vrijwel) alle aandelen houdt, de dga-situatie, wordt in dit artikel buiten beschouwing gelaten.
De aandeelhouders bepalen globaal gezegd het algemene beleid en het bestuur is verantwoordelijk voor de dagelijkse uitvoering. In sommige gevallen is er een Raad van Commissarissen die toeziet op het bestuur en daarover aan de aandeelhouders rapporteert. Zowel aandeelhouders als bestuur kunnen worden gevormd door weer andere rechtspersonen en zo kan er een oneindige reeks ontstaan. Hiernaar wordt ook wel verwezen als de kerstboom van B.V.’s.
Bestuur en interne en externe aansprakelijkheid.
Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De bestuurstaak is in beginsel een collectieve verantwoordelijkheid, ook al bestaat het bestuur uit meerdere bestuurders. Een verdeling van de portefeuilles over de bestuursleden brengt hierin geen verandering. De aansprakelijkheid van de bestuurder valt uiteen in twee categorieën. Dit zijn die tegenover de vennootschap enerzijds – de zogenaamde interne aansprakelijkheid – en de externe aansprakelijkheid anderzijds. De laatste aansprakelijkheidsvorm valt vervolgens uiteen in aansprakelijkheid in en buiten faillissementssituatie.
Interne aansprakelijkheid van de bestuurder.
De bestuurder dient de aan hem opgedragen taak binnen de grenzen van de wet en de statuten behoorlijk te vervullen (artikel 2:9 BW). Van de bestuurder mag worden verwacht dat hij op zijn taak is berekend en dat hij deze nauwgezet vervult. Een bestuurder kan zich niet verontschuldigen door te zeggen dat hij het inzicht of de bekwaamheid mist welke van iemand in zijn positie mag worden verwacht.
Uit de rechtspraak valt af te leiden dat interne aansprakelijkheid eerst ontstaat ingeval de bestuurder een “ernstig verwijt” kan worden gemaakt. Het nemen van verantwoorde risico’s is de bestuurder toegestaan. Alleen schuld of het maken van een fout is dus niet voldoende voor aansprakelijkheid. Het begrip “ernstig verwijt” raakt aan het criterium van opzet en bewuste roekeloosheid.
Risico’s om te vermijden.
De rechter dient marginaal te toetsen. Dat wil zeggen dat hij zich moet afvragen of een andere bestuurder in dezelfde omstandigheden en uitgaande van hetzelfde feitencomplex een soortgelijke afweging zou hebben gemaakt. Kortom, wat zou een gemiddeld bestuurder hebben gedaan. Er is veel rechtspraak over situaties waar de taakvervulling of juist het achterwege blijven daarvan aansprakelijkheid tot gevolg heeft gehad. Een aantal voorbeelden volgen hieronder.
- Een bestuurder is aansprakelijk gehouden omdat hij in strijd met de statuten had gehandeld.
- Een ander handelde in strijd met de statuten.
- In een ander geval waren middelen van de vennootschap aangewend voor privédoeleinden.
- Een volgende bestuurder nam teveel en onnodige financiële risico’s.
- Een ander voorbeeld betreft de situatie waarbij de bestuurder had verzuimd de vennootschap in voldoende mate te verzekeren tegen de risico’s die de vennootschap liep.
- Weer een andere bestuurder had namens de vennootschap leningen verstrekt zonder daar tegenover voldoende zekerheden (hypotheek- of pandrecht) te verbinden.
Externe aansprakelijkheid van de bestuurder in faillissementsituatie.
Bij externe aansprakelijkheid is van belang onderscheid te maken tussen de aansprakelijkheid nadat het faillissement van de vennootschap is uitgesproken en de situatie buiten faillissement. In het eerste geval heeft de wet aan de curator vergaande bevoegdheid gegeven de bestuurder voor de onbehoorlijke taakuitoefening verantwoordelijk te houden. Aansprakelijkheid is aanwezig indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en waarbij aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 BW).
Het woord “kennelijk” geeft aan dat het gaat om in het oog springende gevallen. Het gaat dus niet om een onbelangrijk verzuim. In geval van aanwezigheid van aansprakelijkheid is zelfs iedere bestuurder tegenover de gezamenlijke schuldeisers (de boedel) voor het geheel aansprakelijk voor het tekort in het faillissement.
Aansprakelijkheid van de bestuurder.
De curator kan de aansprakelijkheid slechts inroepen tot drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Anderzijds heeft de curator een belangrijk bewijsvoordeel in de situaties dat de gefailleerde vennootschap geen administratie heeft bijgehouden (artikel 2:10 BW) alsook de jaarrekening niet tijdig heeft gepubliceerd (artikel 2:394 BW). Doet zich één van deze situaties voor of zelfs beide, dan staat de onbehoorlijke taakuitoefening vast en wordt vermoed dat deze een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
De bestuurder kan dus alleen nog onder aansprakelijkheid uitkomen indien hij dat laatste element weet te weerleggen door aannemelijk te maken dat het geen belangrijke oorzaak was. Zo hij daarin slaagt, dient de curator vervolgens het bewijs te leveren. Aan bewijs zijn strengere eisen gekoppeld dan aan aannemelijk maken.
Juiste boekhouding en publicatieplicht.
Vooropgesteld dat een boekhouding is gevoerd, is het dus ook van cruciaal belang de uit die boekhouding voortvloeiende jaarrekening openbaar te maken. Dat dient te gebeuren binnen acht dagen nadat de jaarrekening door de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld, maar uiterlijk binnen twaalf maanden na het verstrijken van het boekjaar waarop de jaarrekening betrekking heeft. In eerste instantie was dit nog een termijn van dertien maanden. Deze termijn is door de inwerkingtreding van de Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening per 1 november 2015 verkort tot twaalf maanden.
De verkorte termijn om aan de deponeringsplicht te voldoen, is van toepassing op boekjaren die begonnen op of na 1 januari 2016. De publicatie vindt plaats in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel waarbij de vennootschap is ingeschreven. Derden kunnen vrij eenvoudig nagaan of inderdaad aan die publicatieplicht tijdig is voldaan. Indien publicatie niet of niet tijdig heeft plaatsgevonden, kan dit een effectief drukmiddel zijn om alsnog via de bestuurder de prestatie van de vennootschap af te dwingen.
Uitgebreidere aansprakelijkheid in faillissementssituaties.
De aansprakelijkheid in faillissementssituaties is ook van toepassing op en uitgebreid naar de feitelijke beleidsbepaler die geen bestuurder is. Dit ter voorkoming van de bekende stroman waarop geen verhaal kan worden gehaald en waarbij die beleidsbepaler buiten schot blijft. Daarbij moet het om een persoon gaan die directe bemoeienis heeft met het bestuur en in feite het beleid bepaalt als ware hij bestuurder. Ook rechtspersonen kunnen feitelijk beleidsbepaler zijn. U kunt hierbij denken aan een moedermaatschappij die in overwegende mate het beleid van de dochtermaatschappij bepaalt. Hierop zal in het volgende artikel verder worden ingegaan.
Externe aansprakelijkheid van de bestuurder buiten faillissementsituatie.
Buiten faillissement kan een schuldeiser de bestuurder aansprakelijk stellen voor zijn handelen dan wel het uitblijven daarvan. In een dergelijk geval is de grondslag van de vordering gelegen in een onrechtmatige gedraging van de bestuurder en zijn algemeen geldende regels van toepassing (artikel 6:162 BW e.v.). Doorgaans is deze vorm van aansprakelijkheid eerst aan de orde indien het gaat om een gedraging die aan de bestuurder kan worden toegerekend en is het ook een afgeleide aansprakelijkheid omdat de vennootschap zelf als primair aansprakelijke schuldenaar geen verhaal biedt.
In 1989 is door de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen (HR 06-10-1989, NJ 1990, 286 Beklamel-arrest). Een bestuurder kan op grond van een onrechtmatige daad aansprakelijk zijn, indien hij de vennootschap een overeenkomst laat sluiten met een wederpartij terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet (tijdig) zal kunnen nakomen en ook geen verhaal biedt voor de schade die de derde ten gevolge van deze “wanprestatie” lijdt (Belkamel-norm). In maart 2009 heeft het Gerechtshof Leeuwarden bijvoorbeeld bepaald dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is, omdat hij met een wederpartij een betalingsregeling had getroffen waarvan hij kon weten dat de vennootschap die niet meer zou kunnen nakomen.
Bepaling van de Hoge Raad.
In een andere uitspraak heeft de Hoge Raad de teugels nog wat strakker aangetrokken door aansprakelijkheid aan te nemen indien en zodra aan bovenvermelde criteria is voldaan, behoudens door de bestuurder te stellen en aannemelijk te maken verontschuldigende omstandigheden. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van de financiële toestand van de vennootschap en dat hij op grond daarvan moet kunnen beoordelen of de vennootschap haar verplichtingen kan nakomen. Beschikt de bestuurder niet over deze informatie of kan hij die niet beoordelen, dient hij van het aangaan van verplichtingen voor de vennootschap met derden af te zien.
In een uitspraak van 2001 ging de Hoge Raad nog weer wat verder. Op een bestuurder rust zelfs de verplichting de wederpartij van de vennootschap, die tegenover de vennootschap nog een of meerdere prestaties dient te verrichten, te waarschuwen indien en zodra de vennootschap van haar kant niet meer in staat zal zijn tot het nakomen van haar eigen prestatie tegenover die wederpartij.
Ook kan van de bestuurder in dergelijke situaties worden verlangd surseance van betaling aan te vragen. Anderzijds geldt ook hier in het algemeen dat het moet gaan om onverantwoorde risico’s die naar objectieve maatstaven dienen te worden beoordeeld. Dat is ook begrijpelijk omdat aan handelen altijd enig risico is verbonden en het niet redelijk zou zijn dergelijke risico’s op een bestuurder af te wentelen.
Vooruitblik deel 2 van dit artikel.
Het volgende artikel laat zien hoe wetgeving en rechtspraak het “piercing pistool” hebben ingezet, als gevolg waarvan bijvoorbeeld een moedervennootschap aansprakelijk wordt geacht voor handelen van een dochtervennootschap (artikel 2:11 BW).
Direct uw vragen beantwoorden?
Woont u of is uw onderneming gevestigd in Boerdonk, Boskant, Eerde, Erp, Keldonk, Mariaheide, Nijnsel, Olland, Schijndel, Sint-Oedenrode, Veghel, Wijbosch en Zijtaart (Gemeente Meierijstad), Uden, Gemert, Nistelrode, Beek en Donk of Heeswijk? U kunt dan terecht op onze vestiging in Veghel. U kunt ons op dit kantoor bereiken via +31 413 35 22 11.
Woont u of is uw onderneming gevestigd in Oss, Rosmalen, Berghem, Schaijk, Heesch, Ravenstein of Kerkdriel? Dan is onze dichtstbijzijnde vestiging in Oss. U kunt ons op dit kantoor bereiken op het volgende nummer +31 412 76 02 27.
