X*Y*Z is de ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag

De gerechtshoven Amsterdam, ’s-Hertogenbosch en Leeuwarden hebben op 7 juli 2009 uitspraak gedaan in een aantal zogeheten kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De gerechtshoven hebben een XYZ-formule geïntroduceerd waarmee de ontslagvergoeding in dergelijke procedures kan worden berekend. Is hiermee de duidelijkheid gebracht waarom beoefenaren van het arbeidsrecht en werkgevers en werknemers al lange tijd vragen?

Ontslagwijzen; ontbinding versus opzegging met ontslagvergunning

Een arbeidsovereenkomst kan op vier manieren eindigen: van rechtswege, met wederzijds goedvinden, door ontbinding door de kantonrechter en door opzegging door de werknemer of de werkgever. Een werkgever mag alleen opzeggen als hij een ontslagvergunning van het UWV WERKbedrijf (voorheen: het CWI) heeft.

Als de werkgever tot een ontslag wil komen en de werknemer wil daar niet aan meewerken, kan de werkgever dus twee ontslagprocedures volgen: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter of de ontslagvergunningprocedure bij het UWV WERKbedrijf. Een belangrijk verschil tussen deze twee procedures is, dat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure een ontslagvergoeding kan toekennen en dat het UWV WERKbedrijf die bevoegdheid niet heeft. Zoals bekend, bepalen kantonrechters in de ontbindingsprocedure de hoogte van de ontslagvergoeding aan de hand van de kantonrechtersformule: A*B*C (Aantal gewogen dienstjaren maal maandelijkse Beloning maal Correctiefactor).

Wat is een kennelijk onredelijk ontslagprocedure?

Als de werkgever een arbeidsovereenkomst opzegt met een ontslagvergunning zal de werkgever veelal geen ontslagvergoeding betalen. Het UWV WERKbedrijf kan de werkgever daartoe immers niet verplichten. Er rest de werknemer dan nog maar één mogelijkheid om alsnog een ontslagvergoeding te claimen en dat is via de zogeheten kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Bij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure dagvaardt de werknemer de werkgever voor de kantonrechter met als doel een schadevergoeding te krijgen. De werknemer zal stellen dat de arbeidsovereenkomst weliswaar rechtsgeldig is opgezegd met een ontslagvergunning, maar dat desalniettemin de opzegging kennelijk onredelijk is. Zo bepaalt de wet dat een ontslag kennelijk onredelijk is als de werkgever geen ontslagvergoeding heeft betaald, terwijl dat gelet op alle feiten en omstandigheden wel van hem verwacht had mogen worden, omdat de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging

Als de kantonrechter vindt dat een ontslag kennelijk onredelijk is, moet hij volgens de wet een ontslagvergoeding naar billijkheid toekennen. De vraag is hoe zo’n ontslagvergoeding moet worden berekend. In de arbeidsrechtpraktijk wordt al jaren de discussie gevoerd of de kantonrechtersformule hiervoor mag worden gebruikt. Voorstanders van toepassing van de kantonrechtersformule in de kennelijk onredelijk ontslag procedure voeren aan dat het voor de ontslagvergoeding geen verschil zou mogen uitmaken voor welke ontslagprocedure –de ontbindingsprocedure dan wel de ontslagvergunningprocedure– de werkgever kiest. Tegenstanders voeren aan dat de kantonrechtersformule voor de ontbindingsprocedure is geschreven en niet voor de kennelijk onredelijk ontslagprocedure.

Niet alleen in de vakliteratuur en de advocatuur worden beide standpunten verdedigd, maar ook in de rechterlijke macht. Dit betekent dat de ene rechter de kantonrechtersformule niet toepast in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, de andere wel en weer een andere met aanpassingen op die formule. Er is eigenlijk maar één bestendige lijn in de rechtspraak van de afgelopen jaren te ontdekken: de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures liggen lager dan in ontbindingsprocedures.

De omstandigheden die bepalen of een opzegging kennelijk onredelijk is

In de uitspraken van de gerechtshoven van 7 juli 2009 wordt eerst aandacht besteed aan de vraag wanneer een opzegging van een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. Immers, pas als de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Volgens de gerechtshoven kunnen onder meer de volgende omstandigheden een rol spelen:

1. Algemeen: dienstverband en opzegging

  • opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer;
  • de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen;
  • de duur van het dienstverband;
  • de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband;
  • de wijze van functioneren van de werknemer;
  • de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen;
  • de financiële positie van de werkgever;
  • ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag;
  • bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden:
  • de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk;
  • de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid;
  • de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel);
  • de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie;
  • de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie;
  • de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).

2. Ander (passend) werk

  • de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing);
  • flexibiliteit van de werkgever/werknemer;
  • de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen);
  • de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement);
    vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.

3. Financiële gevolgen van een opzegging

  • de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie

  • reeds aangeboden/betaalde vergoeding;
  • vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling;
  • sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

X*Y*Z is de ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag

Zoals gezegd moet een schadevergoeding aan de werknemer worden toegekend als de opzegging door de werkgever onder de gegeven omstandigheden kennelijk onredelijk is. Voor de berekening van de schadevergoeding introduceren de gerechtshoven de XYZ-formule, die veel weg heeft van de kantonrechtersformule die vóór (!) 1 januari 2009 gold:

Schadevergoeding = X * Y * Z

X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.
Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.

Y-factor: laatstverdiende salaris.
Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).

Z-factor: correctiefactor.
In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de Hoven van de laatste jaren.

Afronding:
De schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

Maximering:
De schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.

Heeft de arbeidsrechtpraktijk hiermee de gewenste duidelijkheid verkregen?

Met de catalogus van relevante omstandigheden hebben de gerechtshoven een duidelijk kader aangegeven voor beantwoording van de vraag of een opzegging kennelijk onredelijk is. En met de XYZ-formule hebben de gerechtshoven een duidelijk richtsnoer gegeven voor de berekening van ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Deze nu gegeven duidelijkheid zal in eerste instantie hoogstwaarschijnlijk tot meer kennelijk onredelijk ontslagprocedures leiden. Werknemers zullen menen dat ze met de XYZ-formule een stok hebben om de werkgever mee te slaan. Daarbij zal waarschijnlijk vaak vergeten worden dat eerst de “hobbel” van kennelijke onredelijkheid moet worden genomen. Maar na een overgangsfase zal het aantal procedures wel weer gaan afnemen. Er zal nieuwe jurisprudentie komen op basis waarvan beter beoordeeld kan worden wanneer de “hobbel” van kennelijke onredelijkheid kan worden genomen. En als zowel de werkgever als de werknemer die inschatting maken, zullen ze proberen de kwestie in onderling overleg op te lossen met de XYZ-formule.

Werkgevers zullen wellicht vaker uit vrije wil bij opzegging ontslagvergoedingen gaan aanbieden, teneinde een kennelijk onredelijk ontslagprocedure –met alle daarmee gepaard gaande kosten (waaronder die van een eventueel hoger beroep)– te voorkomen. Denk hierbij ook aan het vaker door een werkgever vaststellen van een eenzijdig sociaal plan. De XYZ-formule zal voor dergelijke eenzijdige vergoedingen ook een belangrijk richtsnoer zijn.

Zijn er nog vragen over? Zonder meer. Dit zijn er drie:

  • Wat is de rechtvaardiging voor de stelling dat de correctiefactor in beginsel niet hoger dan 0,5 is? Anders gezegd: wat is de rechtvaardiging voor het verschil tussen het ABC’tje van de kantonrechters en het XYZ’tje van de gerechtshoven?
  • En waarom is aangesloten bij de kantonrechtersformule van vóór 1 januari 2009 en niet bij de huidige kantonrechtersformule?
  • Het gerechtshof Den Haag heeft eind vorig jaar een eigen lijn in kennelijk onredelijk ontslag zaken ingezet. Zal Den Haag nu de andere gerechtshoven gaan volgen?

Naschrift: Op 27 november 2009 heeft de Hoge Raad een streep gehaald door de door de gerechtshoven bedachte varianten op de kantonrechtersformule. Lees hierover meer in een ander door Bernhaege Advocaten gepubliceerd artikel.

Voor aanvullende informatie mail dan naar info@bernhaege.nl of bel direct 0413-352211.