gestapelde houten dobbelstenen met personen erop afgebeeld die bestuurder aantonen in verband met bestuurdersaansprakelijkheid in de flex-bv

Bent u bestuurder bent van een besloten vennootschap (BV)? Sinds de komst van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht oftewel de Flex-wet is er het nodige veranderd. Een BV oprichten is voortaan gemakkelijker. Het verplichte startkapitaal van 18.000 euro is immers sinds 1 oktober 2012 afgeschaft en er zijn meer mogelijkheden om een BV naar eigen inzicht in te richten. Ook op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid zijn een aantal belangrijke wijzigingen doorgevoerd.

Regelmatig treffen wij die vragen hebben over hun (nieuwe) positie als bestuurder. Op het moment dat u besluit bestuurder te worden van een BV, weet u dat daar risico’s aan verbonden kunnen zijn. Ondernemen betekent immers risico’s nemen. Bestuurders dragen daarom een grote verantwoordelijkheid. Hoe is de positie van de bestuurder in de Flex-wet veranderd ten opzichte van de voorgaande regeling? Deze vraag zal hierna nader worden besproken, want er blijkt nog veel onduidelijkheid te bestaan over deze materie.

Winstbestemming

Nog altijd is het uitgangspunt dat de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) bevoegd is tot bestemming van de winst. Hiertoe dient een vermogenstoets te worden gedaan. In de nieuwe regeling van artikel 2:216 BW staat beschreven dat het eigen vermogen groter dient te zijn dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden, waarbij de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend is.

Goedkeuringsbevoegdheid

In de Flex-wet is bepaald dat het bestuur goedkeuring aan een uitkeringsbesluit van de AVA dient te geven. Zodoende kan het bestuur een uitkering – en daarmee ook eigen aansprakelijkheid – voorkomen. Het bestuur heeft echter een beperkte mogelijkheid om haar goedkeuring te weigeren. Dit kan namelijk alleen als zij ‘weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.’ Als een bestuurder goedkeuring weigert, loopt hij het risico te worden ontslagen door de AVA. Hoe dient een bestuurder hiermee om te gaan?

Uitkeringstoets

Om als bestuur goedkeuring te kunnen geven, dient het bestuur voortaan een uitkeringstoets te doen. Het bestuur moet dan beoordelen of de BV na het doen van deze uitkering kan doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Hierbij zal worden gekeken naar een periode van ongeveer een jaar. Het bestuur moet de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit beoordelen. Indien de BV na een uitkering haar opeisbare schulden niet kan voldoen, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering ‘wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien’ jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering.

Een bestuurder kan ook niet aansprakelijk zijn. Daarvoor moet hij bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan. Daarnaast moet hij aantonen dat hij niet nalatig was in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. Met een bestuurder wordt overigens gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.

Raadpleeg ook onze eerdere artikelen over aansprakelijkheid

Deze nieuwe aansprakelijkheidsgrond bestaat naast de ook voor invoering van de Flex-wet geldende aansprakelijkheidsgronden, waarover wij in twee eerdere artikelen schreven. De meerwaarde van het nieuwe artikel ligt in de bijzondere verantwoordelijkheid van het bestuur. Wat heeft deze nieuwe regeling tot gevolg voor bestuurders van een BV?

Effect van de nieuwe regeling op bestuurders BV

De Flex-wet geeft concrete aanknopingspunten voor bestuurders om aansprakelijkheid te voorkomen. Het geeft bestuurders echter ook een eigen recht. Zo zullen zij voortaan eerder besluiten geen goedkeuring te geven aan uitkeringsbesluiten vanwege persoonlijke aansprakelijkheid. Dit kan er voor zorgen dat de positie van een bestuurder op het spel komt te staan. Daarnaast zullen bestuurders over voldoende (financiële) expertise moeten beschikken. Als zij niet voldoende financieel onderlegt zijn, is het sterk aan te raden om een financieel deskundige in te schakelen. Daarnaast dient een verstandig bestuurder de uitkeringstoets schriftelijk vast te leggen, zodat hier later geen misverstanden over kunnen ontstaan. Als bestuurders bovenstaande punten in acht nemen, hoeven zij in beginsel niet te vrezen voor deze nieuwe verhoogde aansprakelijkheid.

Meer weten?

Heeft u vragen of wilt u aanvullende informatie? Mail dan naar info@bernhaege.nl. Ook bent u welkom op onze kantoren in Veghel (t.0413 – 35 21 11) en Oss (t. 0412 – 76 02 27).