man wrijft gefrustreerd over zijn voorhoofd in verband met bestuurdersaansprakelijkheid in concernverhoudingen

In het vorige artikel is allereerst de interne aansprakelijkheid van de bestuurder besproken en daarna diens aansprakelijkheid tegenover derden, zowel in faillissementssituaties als die daarbuiten. Dit artikel gaat over de wereld van aansprakelijkheden binnen concernverhoudingen. met name bestuurdersaansprakelijkheid in concernverhoudingen. Met concernverhoudingen wordt bedoeld een groep van vennootschappen (rechtspersonen) die organisatorisch met elkaar zijn verbonden en een economische eenheid vormen. Meestal staat in een dergelijke groep een moedermaatschappij aan het hoofd en vallen daaronder (één of meerdere) dochtermaatschappijen.

Rechtspersoon als bestuurder

In de praktijk komt het geregeld voor dat een rechtspersoon, zoals bijvoorbeeld een B.V., een andere rechtspersoon als bestuurder heeft. In een concernsituatie is dit zelfs onvermijdelijk. In het verleden verscholen bestuurders/natuurlijke personen zich nogal eens achter de rechtspersoon en“misbruikten” daarmee in feite de rechtspersoon. De wetgever heeft daar uiteindelijk een stokje voor gestoken. Op basis van artikel 2:11 BW kan in het geval een rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon (veelal bij moeder-dochterverhoudingen) het “piercing pistool” net zo lang gebruikt worden totdat bij een bestuurder/natuurlijk persoon wordt uitgekomen. Die bestuurder is naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk. Het maakt niet uit hoeveel B.V.’s er tussen de handelende, aansprakelijke vennootschap en de natuurlijke persoon worden geplaatst. Er kan via een oneindige keten naar die natuurlijke persoon worden “doorgeprikt”. Hiermee worden de belangen van schuldeisers beschermd, en terecht. Naast deze bijzondere, meer afgeleide aansprakelijkheidsregel bestaat de eventuele directe aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de moeder tegenover de schuldeisers van de dochter (artikel 6:162 BW e.v.).

Vaststelling van aansprakelijkheid

Voor beide vormen van aansprakelijkheid is de mate van “ingrijpmacht” van de moeder ten aanzien van de dochter van belang. Op grond van de formele verhoudingen bestaat er ingrijpmacht via formele besluitvorming van het bestuur dan wel de algemene vergadering van aandeelhouders. Echter in de praktijk blijkt dat het voor de moeder sneller en efficiënter is om juist feitelijke druk op het bestuur van de dochter uit te oefenen. Nadeel van deze feitelijke beïnvloeding is dat er geen sprake is van traceerbare besluitvorming. Zo bestaat dus ook niet de mogelijkheid tot het inroepen van de nietigheid casu quo de vernietigbaarheid van besluiten.

In de rechtspraak is naar voren gekomen dat de moeder niet alleen de lusten (in feite: het eigen gewin) van de dochter mag hebben, maar ook met haar lasten mag worden geconfronteerd. Het brengt dus een verantwoordelijkheid voor de moeder met zich mee tegenover derden, meestal de schuldeisers van de dochter. De moeder dient haar invloed aan te wenden om naderend onheil voor deze derden af te wenden. Op grond van die “feitelijke ingrijpmacht” rust op de moeder een zorgplicht. Een actief optreden van haar wordt verwacht vanaf het moment dat voor haar en ook voor anderen voorzienbaar is dat de dochter de schuldeisers niet meer kan betalen en dat daarmee hun benadeling zal plaatsvinden.

Peildatum

Kortom, er zijn dus twee elementen van belang, namelijk een wetenschapscriterium dat zijn relevantie krijgt op een zeker omslagpunt. In de rechtspraak wordt dat laatste ook wel peildatum genoemd. Aangezien dit moment nogal arbitrair is, kiest de rechter veelal een veilige datum. In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat het omslagpunt ligt daar waar moet worden vastgesteld dat de vennootschap een (voorzienbaar) liquiditeitsprobleem heeft. Zolang de vennootschap nog een reëel perspectief heeft, staat het de bestuurder vrij de bedrijfsvoering voort te zetten en mag de moeder haar feitelijke invloed blijven uitoefenen. Zodra het omslagpunt is gepasseerd, bestaat er geen perspectief meer voor de vennootschap en dienen de activiteiten te worden gestaakt. Zo kan het omslagpunt liggen op het moment dat de bank de kredietfaciliteit beëindigt. In dat geval dient niet alleen de bestuurder van de dochter, maar ook de moeder actie te ondernemen door de bestaande schuldeisers te waarschuwen dat er problemen zullen ontstaan met het nakomen van verplichtingen. Ook kan het omslagpunt zijn gelegen in het wekken van de schijn van kredietwaardigheid door de moeder terwijl dat niet juist was.

Beklamel-norm

Vanaf de peildatum is het in ieder geval niet meer toegestaan “nieuwe” verplichtingen aan te gaan. Laat de moeder dit toch toe of bewilligt zij daarin, dan kan haar onrechtmatig handelen worden verweten. In de rechtspraktijk staat dit bekend als de Beklamel-norm, die is ontstaan naar aanleiding van het in deel 1 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 1989. Het adagium vanaf de peildatum is dus: stoppen met het aangaan van verdere verplichtingen in combinatie met het waarschuwen van bestaande schuldeisers en zonodig surseance van betaling vragen dan wel in het uiterste geval het eigen faillissement aanvragen. Enige relativering is uiteraard wel op zijn plaats indien er sprake is van verantwoorde risico’s, zoals het eerder gepubliceerde artikel al aangaf. Ondernemen houdt nu eenmaal het nemen van risico’s in. Daar waar verantwoord ondernemerschap aan de orde is, bestaat er geen sprake van aansprakelijkheid. Ook in het geval een schuldeiser willens en wetens uit eigen belang doorgaat met bijvoorbeeld het blijven doen van leveringen of het blijven verlenen van diensten terwijl hij op de hoogte is gesteld van de situatie van de vennootschap blijft aansprakelijkheid uit. Dan geldt dus in feite: eigen schuld, dikke bult.

Selectieve betaling

Uitgangspunt is dat het een schuldenaar in beginsel vrij staat zelf te bepalen welke schuldeiser zij wel voldoet en welke niet. Dus selectieve betaling (betaling van de een boven de ander) is in beginsel niet onrechtmatig. Een bestuurder en vaak ook de (feitelijk) invloedrijke moeder zullen soms keuzes moeten maken teneinde de vennootschap te redden. Niettemin bestaat in ons recht ook een regel dat in geval van meerdere concurrente (niet bevoorrechte) schulden, deze voldaan moeten worden naar evenredigheid. Dat is het principe van de zogenaamde paritas creditorum. Schulden worden in dat geval tegenover elkaar gewogen en daardoor telt een hogere vordering relatief zwaarder mee dan een lagere. In de praktijk vindt dat stelsel van evenredige verdeling meestal slechts plaats in faillissementssituaties, omdat dergelijke situaties pas een collectief verhaal van crediteuren laten zien.

Echter, het kan in de préfaillissementssituatie zijn dat een bestuurder of een moeder geen keuzerecht meer toekomt ter zake van betalingen. Ook hier geldt dus een omslagpunt vanaf welk moment de Beklamel-norm gaat gelden. En dat ligt daar waar de bestuurder of de moeder wist of behoorde te weten dat een faillissement voor de vennootschap onvermijdelijk was. In die situatie dienen zij de crediteuren te voldoen volgens de regels van de rangorde.

Dubbelrol

In de rechtspraak is de betrokkenheid van de moeder bij het selectieve betalingsgedrag van de dochter een aantal malen aan de orde gekomen en is het concernverband als een (bijkomende) omstandigheid voor het aannemen van onrechtmatigheid aangemerkt. Alleen al het feit van de aanwezigheid van een concernverbinding vergt een grotere mate van oplettendheid en legt een grotere zorgplicht op de moeder. De moeder heeft een zekere dubbelrol. Enerzijds is zij schuldeiser van de dochter en uit dien hoofde heeft zij rekening te houden met de belangen van medecrediteuren. Anderzijds gedraagt zij zich (al dan niet indirect) tevens als bestuurder van de dochter en heeft zij de rangorderegeling te respecteren. De moeder profiteert in haar eigen belang daardoor als het ware van de handelingen die zij verricht als bestuurder ten nadele van de overige schuldeisers. Deze situatie rechtvaardigt een strenger wetenschapscriterium. Van een moeder mag meer worden verwacht dan van een solitaire bestuurder. Aansprakelijkheid is helemaal aan de orde indien het oogmerk bestaat om een bepaalde schuldeiser ten nadele van de anderen te bevoordelen. Dat is logisch. Want in dergelijke gevallen is er sprake van bewust en opzettelijk handelen.

Tot slot

In de praktijk is het aantonen van bestuurdersaansprakelijkheid in concernverhoudingen niet eenvoudig, juist omdat het moet gaan om een overduidelijke schending van belangen van derden, meestal schuldeisers. Zowel bestuurder als moeder hebben een zorgplicht. Na het omslagpunt waarop de feitelijke insolventie intreedt staat het hen niet meer vrij (rechts)handelingen met de schuldeisers aan te gaan en behoren zij bestaande schuldeisers te waarschuwen. Met de Beklamel-norm en de daaruit voortvloeiende richtlijnen heeft de rechtspraak een belangrijk handvat gegeven voor het vaststellen van aansprakelijkheid. In elk geval blijft onderzoek naar de concrete feiten en hun onderlinge samenhang nodig om een inschatting van de haalbaarheid van die aansprakelijkheid te kunnen maken.

Voor aanvullende informatie mail dan naar info@bernhaege.nl, of bel direct ons kantoor in Veghel op 0413 – 35 22 11 of ons kantoor in Oss 0412 – 76 02 27.